Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 06.04.2022
- 14 ME 180/22 -

Eilantrag gegen die Verkürzung des Genesenenstatus erfolglos

Kläger scheitert vor Oberverwaltungs­gericht in Niedersachsen

Der 14. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungs­gerichts hat mit Beschluss vom 6. April 2022 einen Eilantrag abgelehnt, mit dem sich der Antragsteller gegen die Verkürzung der Geltungsdauer seines Genesenenstatus von sechs Monaten auf 90 Tage gewandt hatte.

Der nicht gegen das Coronavirus geimpfte Antragsteller wurde im November 2021 positiv auf eine SARS-CoV-2-Infektion getestet. Sein gegen die Region Hannover gerichteter Eilantrag, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass er sechs Monate als genesen gelte, hatte in erster Instanz vor dem Verwaltungsgericht Hannover noch Erfolg. Das Verwaltungsgericht hatte die im Zeitpunkt seiner Entscheidung noch maßgebliche Bestimmung des § 2 Nr. 5 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung (SchAusnahmV) in der Fassung vom 14. Januar 2022 als voraussichtlich verfassungswidrig angesehen. Zur Begründung hatte es insbesondere ausgeführt, § 2 Nr. 5 SchAusnahmV verweise zur Bestimmung der Gültigkeitsdauer eines Genesenennachweises auf die konkretisierenden Vorgaben des Robert-KochInstituts (RKI). Diese verordnungsrechtliche Subdelegation verstoße gegen das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip und gegen den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz.

Strafrecht:

Limitierte Akzessorietät

Der Grundsatz der limitierten Akzessorietät stellt klar, dass die Strafbarkeit des Teilnehmers von dem Vorliegen einer Haupttat abhängt (Akzessorietät) - diese Abhängigkeit ist jedoch begrenzt (limitiert): Der Haupttäter muss nicht schuldhaft handeln. Für die Strafbarkeit des Teilnehmers reicht aus, dass der Haupttäter einen Tatbestand erfüllt und dabei rechtswidrig handelt (§ 29 StGB).

Beispiel: G gibt dem schuldunfähigen T eine Leiter, damit dieser einen Wohnungseinbruch begehen kann.

Auch besondere persönliche Merkmale können die Akzessorietät beschränken (§ 28 StGB).

Beispiel: A und B verstecken den C vor den Strafverfolgungsbehörden. A ist Vater des C. Für A gilt die Strafbefreiung des § 258 VI StGB, für B nicht (§ 28 II StGB).

Allgemeine Kollisionsregeln

Lex-specialis-Grundsatz und Subsidiaritätsgrundsatz

Lex specialis derogat legi generali: Das speziellere Gesetz verdrängt das allgemeine. Danach geht die genauere Rechtsnorm der generellen vor.

• Beispiel einer Kollisionsnorm nach dem Lex-specialis-Grundsatz ist § 8 Abs. 1 StVO: „An Kreuzungen und Einmündungen hat die Vorfahrt, wer von rechts kommt. Das gilt nicht, wenn die Vorfahrt durch Verkehrszeichen besonders geregelt ist […].“

Mit dem Lex-specialis-Grundsatz ist der Subsidiaritätsgrundsatz verwandt. Danach findet die subsidiäre Rechtsnorm nur Anwendung, sofern ein Sachverhalt nicht durch eine andere Rechtsnorm geregelt ist.

Sollte ein älteres Sondergesetz und ein jüngeres allgemeines Gesetz zusammentreffen, so geht das ältere Sondergesetz vor. „Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali“: Ein späteres generelles Gesetz hebt ein früheres Sondergesetz nicht auf.

Lex-posterior-Grundsatz

Lex posterior derogat legi priori: Das spätere Gesetz verdrängt das frühere. Also geht die neuere Norm der älteren vor.

• Beispiel einer Kollisionsnorm nach dem Lex-posterior-Grundsatz ist Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG n.F.: „Auf den Gebieten des Satzes 1 [Abweichungsbefugnis der Länder] geht im Verhältnis von Bundes- und Landesrecht das jeweils spätere Gesetz vor.“

Lex-superior-Grundsatz

Lex superior derogat legi inferiori: Das höherrangige Gesetz verdrängt das niederrangige. Also geht die Norm auf der höheren Stufe der Normenhierarchie der nachrangigen vor.

Festnahme

Die Festnahme ist im deutschen Strafprozessrecht als hoheitliches Festnahmerecht (§ 127 Abs. 2 StPO) und als Jedermann-Recht ausgestaltet (§ 127 Abs. 1 StPO). Sie dient der Strafverfolgung.

Schutzgut ist der Strafanspruch des Staates, der bei einer Flucht oder bei Anonymität des Tatverdächtigen ins Leere laufen resp. wesentlich erschwert werden würde.

Das Jedermann-Anhalte- und -Festnahmerecht nach § 127 Abs. 1 Strafprozessordnung gestattet es jedermann (auch Minderjährigen), eine Person vorläufig festzunehmen.[1]

(1) Wird jemand auf frischer Tat betroffen oder verfolgt, so ist, wenn er der Flucht verdächtig ist oder seine Identität nicht sofort festgestellt werden kann, jedermann befugt, ihn auch ohne richterliche Anordnung vorläufig festzunehmen.

Dieses Festnahmerecht ist an folgende Voraussetzungen geknüpft:

Zunächst muss der Täter bei einer frischen Tat (in flagranti) betroffen sein. Als frisch gilt die Tat, wenn sie mit der aktuellen Situation noch in einem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang steht, das heißt, der Täter muss noch am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe festgenommen werden. Ausreichend ist aber auch eine sofortige Verfolgung, wenn der Täter am Tatort angetroffen worden ist. Die Straftat muss nach herrschender Lehrmeinung auch tatsächlich begangen worden sein. Ein dringender Tatverdacht genügt den Anforderungen der Rechtslehre nicht, allerdings genügt er der Rechtsprechung, um die Voraussetzungen der Festnahme zu bejahen. Eine irrtümliche Annahme einer Tat führt nach der Rechtslehre zur strafrechtlichen Figur des Erlaubnistatbestandsirrtums.

Festnahmegrund kann neben dem Fluchtverdacht bezüglich des Täters auch die Weigerung des Verdächtigen sein, seine Identität zu offenbaren, oder die sonstige Unmöglichkeit der Identitätsfeststellung (beispielsweise ausweislos oder aggressiv). Wer also einen Straftäter persönlich kennt, darf ihn nicht vorläufig festnehmen – es sei denn, er ist verdächtig, sich den Strafverfolgungsbehörden zu entziehen (zum Beispiel durch Untertauchen).

Das Recht zur vorläufigen Festnahme erkennbar schuldunfähiger Personen (beispielsweise von Kindern) wird in der herrschenden Meinung verneint, da der Festnahmezweck, also die Eröffnung eines Strafverfahrens zu ermöglichen, auf diese Weise nicht erreicht werden kann.[2]

Im Einzelfall ist genau zu prüfen, ob die rechtlichen Voraussetzungen für ein Einschreiten vorliegen („Liegt überhaupt eine Straftat vor?“, „Kann sich der Verdächtige ausweisen?“ usw.), da der Festnehmende anderenfalls Ermittlungsverfahren wegen Nötigung, Körperverletzung oder Freiheitsberaubung etc. riskiert.

Die vorläufige Festnahme selbst muss unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips erfolgen. Sie darf beispielsweise nicht bei geringsten Vergehen zu erheblichen Verletzungen beim Täter führen. Die Anwendung eines jeden Mittels ist damit gerade nicht durch das Festnahmerecht erlaubt, selbst wenn die Ausführung oder die Aufrechterhaltung der Festnahme sonst nicht möglich wäre. Steht das angewendete Mittel also nicht in angemessenem Verhältnis zum Festnahmezweck, so ist es unzulässig. „Unzulässig ist es daher regelmäßig, die Flucht eines Straftäters durch Handlungen zu verhindern, die zu einer ernsthaften Beschädigung seiner Gesundheit oder zu einer unmittelbaren Gefährdung seines Lebens führen.“[3] Fesselungen an Armen und Beinen sind damit statthaft, soweit dies erforderlich ist (Aggressivität, Widerstand, Fluchtversuch). Die Wegnahme von Sachen des Verdächtigen ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit rechtens, um die Flucht zu verhindern (zum Beispiel Fahrrad, Schlüssel). Kann die Person nicht der Polizei übergeben werden (z. B. kein Telefon und menschenleeres Gebiet), kann der Festgenommene auch zur nächsten Polizeidienststelle gebracht werden.

Sobald sich die festgenommene Person der Festnahme nicht lediglich durch Flucht erwehrt, sondern den Festnehmenden angreift, so ist auch der Einsatz von Gewalt zulässig. Diese ist dann jedoch nicht mehr durch das Festnahmerecht des § 127 Abs. 1 StPO, sondern durch Notwehr gemäß § 227 Bürgerliches Gesetzbuch, § 32 Strafgesetzbuch gerechtfertigt, da in diesem Fall die Gegenwehr des Täters einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff darstellt. Der Festgenommene handelt nicht in Notwehr, wenn er sich gegen den Festnehmenden zur Wehr setzt, soweit die Festnahme durch § 127 StPO gedeckt ist. Überschreitet der Festnehmende die Grenzen der Festnahmebefugnis, weil er z. B. Gewalt anwendet, obwohl der Festgenommene „nur“ zu fliehen versucht, oder handelt er gar außerhalb der Festnahmebefugnis, weil der Täter z. B. nicht auf frischer Tat ertappt wurde, so ergäbe sich für den Festgenommenen eine Notwehrsituation, in der er seinerseits den rechtswidrigen Angriff gegen sich, hier die überzogene Festnahme, auch mit Gewalt abwehren darf.

Es ist also streng zwischen dem Festnahmerecht und dem Notwehrrecht zu trennen. Solange der Festgenommene sich gegen die Festnahme nicht wehrt, greifen nur die milderen Eingriffsbefugnisse des Festnahmerechts. Handelt es sich um die Festnahme eines Straftäters i. S. d. § 127 Abs. 1 StPO und wehrt sich dieser nicht nur, indem er versucht zu flüchten, sondern greift er seinerseits den Festnehmenden an, so sind aggressivere Mittel aufgrund der Notwehrsituation für den Festnehmenden gerechtfertigt.

Dem Festgenommenen ist im Übrigen der Grund bekanntzugeben (hierbei genügt jedoch der Gebrauch der deutschen Sprache, ein Dolmetscher muss nicht hinzugezogen werden).

Am häufigsten berufen sich auf das Jedermann-Festnahme-Recht sog. private Sicherheitsdienste (z. B.: Mitarbeiter von Sicherheitsdiensten des öffentlichen Personennahverkehrs, Mitarbeiter der Sicherheit der Deutschen Bahn, Wachdienste, welche für ihre Auftraggeber deren Firmengebäude und Privatgebäude überwachen, von Firmen oder Privatleuten angestellte „Wachleute“, „Türsteher“, „Personenschützer“ oder „Privatermittler“) oder Mitarbeiter von Behörden ohne Polizeibefugnis oder Mitarbeiter von Polizeibehörden außerhalb ihrer Zuständigkeit (z. B.: Zoll/Zollfahndung bzw. Finanzamt/Steuerfahndung bei Straftaten fachlich außerhalb des Zollkodex/Abgabenordnung oder Bundespolizei räumlich außerhalb von Häfen, Flughäfen, Bahnhöfen).

Hoheitliche Festnahme

Diese Art der Festnahme ist nur bestimmten Amtsträgern vorbehalten, die hierfür sachlich und örtlich zuständig sowie befugt sein müssen.

Polizei und Staatsanwaltschaften sowie Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft

Staatsanwälte und die Beamten des Polizeidienstes dürfen gemäß § 127 Abs. 2 StPO Personen festnehmen, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls oder die einer einstweiligen Unterbringung vorliegen und zusätzlich Gefahr im Verzug besteht. Auf Anordnung der Staatsanwaltschaft sind auch ihre Ermittlungspersonen aufgrund § 152 Abs. 1 GVG zur Festnahme berechtigt. Der Festgenommene muss unverzüglich, spätestens bis zum Ablauf des folgenden Tages, dem Haftrichter am zuständigen Amtsgericht vorgeführt werden.

Für diese rechtliche Maßnahme reicht der dringende Tatverdacht aus. Die Eingriffsvoraussetzungen sind somit erheblich niedriger als die Festnahme des Abs. 1. Es kann also sein, dass diese Straftat schon Jahre zurückliegt und die Person namentlich bekannt ist. Bei Antragsdelikten (z. B. Sachbeschädigung) ist eine Festnahme auch dann möglich, wenn kein Strafantrag vorliegt (§ 127 Abs. 3 StPO). Mit der Verhaftung ist der Festgenommene Verdächtiger. Erhärtet sich der Verdacht auf Tat und Täterschaft, wechselt der Status der Person vom Verdächtigen zum Beschuldigten (der Wechsel kann sich ggf. innerhalb von Sekunden vollziehen). Zum Zwecke der Festnahme flüchtiger Verdächtiger dürfen ohne Beschränkung der Nachtzeit auch Wohnungen, Gebäude, Fahrzeuge usw. betreten werden.

In der Regel wird die Person ohne unmittelbaren Zwang abgeführt, zu dem auch Festnahmetechniken bis hin zum Schusswaffengebrauch (zur Anhaltung) anwendbar sind. Im Vorgriff kann eine Stürmung notwendig sein, der der Zugriff folgt. Wenn massive Gegenwehr zu erwarten oder die Person gefährlich ist, werden meist Spezialeinheiten wie Spezialeinsatzkommandos mit der Durchführung der Maßnahme befasst.

Nach § 163b StPO dürfen Personen ebenfalls zum Zwecke der Identitätsfeststellung festgehalten werden, wenn die Identität sonst nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann.

Dem Festgenommenen ist unverzüglich der Grund bekannt zu geben. Des Weiteren ist er über die Rechte und Pflichten als Beschuldigter zu belehren. Bei Verständigungsschwierigkeiten ist ein Dolmetscher in einer angemessenen Zeit hinzuzuziehen (in der Praxis während der ersten schriftlichen Vernehmung).

Art. 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention ergänzt die Regularien der StPO hinsichtlich der hoheitlichen Festnahme. Sie gilt in den Unterzeichnerstaaten als bindende befugnisnormergänzende Vorschrift.

Sonderfälle

• Personen, die eine Amtshandlung stören, können nach § 164 StPO bis zum Abschluss der Amtshandlung, längstens bis zum Ende des Folgetages, von befugten Amtsträgern festgenommen werden. Denkbare Störungen können ständige Zurufe, Überschreiten von Absperrungen bis zu physischen Behinderungen sein.
• Ein Kapitän eines Seeschiffes oder ein beauftragter Offizier kann nach § 121 Seearbeitsgesetz eine Person an Bord vorläufig festnehmen, um Gefahren abzuwehren. Wer sich der Festnahme widersetzt, begeht eine (ggf. versuchte) Nötigung (Deutschland) in Tateinheit mit einer Straftat nach § 146 Seearbeitsgesetz oder einer Ordnungswidrigkeit nach § 145 Seearbeitsgesetz.
• Flugkapitäne haben Bordgewalt, eine luftpolizeiliche Hoheitsgewalt nach § 12 LuftSiG in Verbindung mit dem Tokioter Abkommen. Der verantwortliche Flugzeugführer darf sämtliche Maßnahmen ergreifen, die zur Sicherung der Sicherheit und Ordnung an Bord erforderlich sind, z. B. Randalierer einsperren oder fesseln.
• An Bord von Fahrzeugen, die eine deutsche Hoheitsflagge führen, gilt deutsches Recht, da es dem deutschen Staatsterritorium gleichgestellt ist (z. B. Luftfahrzeuge der Luftwaffe, Schiffe der Bundeswehr, Schiffe der Küstenwache). Demnach können auch dort vorläufige Festnahmen nach § 127 Abs. 1 StPO vollzogen werden, sofern das Wehrrecht nicht greift.
• Wer einer Straftat gegen die Bundeswehr dringend verdächtigt ist, kann nach § 6, Abs. 1 UZwGBw (Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen) bei Gefahr im Verzug vom Wachvorgesetzten oder vom Leiter der Dienststelle oder dessen Beauftragten vorläufig festgenommen werden, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls oder eines Unterbringungsbefehls nach der Strafprozessordnung vorliegen.
• Disziplinarvorgesetzte in der Bundeswehr haben nach § 21, Abs. 1, WDO (Wehrdisziplinarordnung) das Recht, Soldaten, die seiner Disziplinarbefugnis unterstehen, wegen eines Dienstvergehens vorläufig festzunehmen, wenn es die Aufrechterhaltung der Disziplin gebietet.
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DIE IRRTÜMER IM STRAFRECHT

Der folgende Beitrag soll eine Übersicht über die im Strafrecht vorhandenen Irrtümer  geben und überblicksartig aufzeigen, auf welcher Ebene diese Irrtümer in einer Klausur anszusprechen und zu prüfen sind.

EINFÜHRUNG

Wenn man die Irrtümer betrachten möchte, ist zunächst eine Differenzierung zwischen den Irrtümern zugunsten und den Irrtümern zuungunsten des Täters vorzunehmen. Bei letzteren geht der Täter davon aus, sich strafbar gemacht zu haben, obwohl er bei objektiver Betrachtung des Sachverhalts gar nicht tatbestandsmäßig gehandelt hat, bzw. objektiv die Voraussetzungen eines Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrundes vorlagen. Diese Irrtümer zuungunsten des Täters betreffen entweder das subjektive Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungselement oder den Versuch (Abgrenzung untauglicher Versuch – Wahndelikt) und sind jeweils dort zu erörtern.

Vorliegend werden lediglich die Irrtümer zugunsten des Täters betrachtet.

Ein Irrtum zugunsten des Täters liegt in den Fällen vor, in denen der Täter aufgrund einer falschen Sachverhaltsauffassung oder wegen einer falschen rechtlichen Bewertung seines Verhaltens glaubt, dass er sich nicht strafbar gemacht habe. Er glaubt also gerechtfertigt gehandelt zu haben. Ein Irrtum zugunsten des Täters kann aber auch dann vorliegen, wenn der Täter Unrecht begehen will, sich aber zum Zeitpunkt der Tatausführung falsche Vorstellungen über das Tatobjekt, die Tatmodalitäten oder den weiteren Geschehensablauf macht.

A. IRRTÜMER ÜBER DEN SACHVERHALT

I. VORSATZAUSSCHLIESSENDER TATBESTANDSIRRTUM, § 16 STG

Zum gesetzlichen Tatbestand i. S. d. § 16 StGB gehören grundsätzlich sämtliche normativen und deskriptiven Tatbestandsmerkmale sowie bei Erfolgsdelikten die Kausalität. Über diese einzelnen Bereiche kann sich der Täter bei Ausführung seiner Tat irren. Liegt ein Irrtum vor, entfällt nach § 16 StGB der Vorsatz. Folgende Irrtümer spielen für § 16 StGB eine Rolle:

1.ERROR IN PERSONA VEL OBIECTO

Bei einem error in persona vel obiecto, also einem Irrtum über eine Person oder einem Handlungsobjekt, bezieht sich die Fehlvorstellung des Täters auf die Identität oder sonstigen Eigenschaften der Person oder des Tatobjekts.

Grundsatz: Fehlvorstellung des Täters = unbeachtlicher Motivirrtum – der Vorsatz bleibt bestehen. (Bsp: A wollte B töten und erschießt den C, weil er dachte, dass dieser der B sei).

Ausnahme: Immer, wenn keine Gleichwertigkeit der Objekte gegeben ist, dann: (Bsp: A wollte den B töten und schießt auf eine Puppe, die er für B hält.)

Fahrlässige Strafbarkeit hinsichtlich des tatsächlich getroffenen Objekts (sofern strafbar)

Versuchte Strafbarkeit hinsichtlich des ursprünglich anvisierten Tatobjekts

2. ABERRATIO ICTUS

Bei der aberratio ictus, also dem Fehlgehen der Tat, tritt der vom Täter geplante Verletzungserfolg an einem anderen Objekt ein, als dem vom Täter anvisierten und gewünschten Objekt. Das bedeutet, dass der vom Täter gewollte Erfolg nicht eintritt, sich aber gleichzeitig ein Erfolg an einem Zweitobjekt verwirklicht, der vom Täter nicht gewollt war. Es wäre durchaus denkbar, die aberratio ictus im Rahmen der Kausalität zu prüfen und sie dort als einen Sonderfall vom Abweichen des Kausalverlaufs zu betrachten. (Bsp: A will den B töten, schießt auch auf B, tritt jedoch aus Versehen C. C stirbt bei dem Schuss).

Schließt man sich dieser Meinung jedoch nicht an, ist streitig, wie sich die aberratio ictus auswirkt.

Eine Ansicht: Vollendete vorsätzliche Tötung am getroffenen Tatobjekt

Andere Ansicht (h. M.):

– Versuch hinsichtlich der beabsichtigten Tat und

– Fahrlässigkeitstat hinsichtlich der tatsächlich eingetretenen Tat (sofern strafbar)

3. IRRTUM ÜBER DEN KAUSALVERLAUF

Weiterhin ist auf der Tatbestandsebene ein Irrtum über den Kausalverlauf, der im Ergebnis zum Wegfall des Vorsatzes führt, denkbar. Allerdings sind die Abweichungen zwischen dem vorgestellten und dem tatsächlich eingetretenen Kausalverlauf immer dann als unwesentlich anzusehen, wenn sie, aus der allgemeinen Lebenserfahrung betrachtet, noch im Rahmen des Voraussehbaren liegen und keine andere Bewertung der Tat rechtfertigen. Der Irrtum über den Kausalverlauf kann aber bereits auf der Ebene der objektiven Zurechnung relevant werden, wenn es sich um einen völlig ungewöhnlichen, atypischen Kausalverlauf handelt, der bereits auf der Tatbestandebene zum Wegfall der Strafbarkeit führt. (Bsp: A will B erschießen, verletzt ihn jedochnur. B stirbt bei der Fahrt ins Krankenhaus, weil der Rettungswagen einen Unfall hat). Ob die Abweichung wesentlich ist, ist immer im Einzelfall zu entscheiden!

Um einen Sonderfall des Irrtums über den Kausalverlauf handelt es sich auch bei dem sog. dolus generalis. Dieser wurde früher immer dann angenommen, wenn sich das Handlungsgeschehen in zwei Akten vollzieht und der Täter den Handlungsablauf insoweit falsch beurteilt, als er den gewollten Erfolg bereits durch den ersten Akt herbeiführen wollte, dieser aber tatsächlich erst durch die Vornahme des zweiten Akts eingetreten ist, der lediglich der Verdeckung der Straftat dienen sollte. Diese Lehre wird heute zwar abgelehnt, die h. M. gelangt aber durch den Irrtum über den Kausalverlauf zum selben Ergebnis.

4. REGELBEISPIELE

Auch über das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Regelbeispielen kann sich der Täter irren. In diesen Fällen gelangt man durch eine entsprechende Anwendung von § 16 I StGB ebenfalls zum Vorsatzausschluss.

Wichtig ist bei allen Irrtümern, die nach § 16 I StGB behandelt werden, und den Vorsatz des verwirklichten Delikts ausschließen, dass immer noch an die Verwirklichung eines Fahrlässigkeitsdelikts gedacht werden muss, da dies gem. § 16 II StGB gerade nicht durch das Vorliegen eines Sachverhaltsirrtums ausgeschlossen werden soll.

II. IRRTÜMLICHE ANNAHME EINER RECHTFERTIGENDEN SACHLAGE (ERLAUBNISTATBESTANDSIRRTUM)

Wenn sich der Täter über die tatsächlichen Voraussetzungen eines von der Rechtsordnung anerkannten Rechtfertigungsgrundes irrt, sich als bei Begehung der Tat irrig Umstände vorstellt, die bei deren tatsächlichem Vorliegen gerechtfertigt wären, spricht man von einem Erlaubnistatbestandsirrtum. Während der Begehung der Tat fehlt dem Täter damit das Bewusstsein, Unrecht zu tun. (Bsp: A erschießt den B, weil er fälschlicherweise davon ausging, dass B ihn erstechen werde. Tatsächlich hatte B nur eine Wurst in der Hand). Umstritten ist nun allerdings, auf welcher Tatbestandsebene das Unrechtsbewusstsein einzuordnen ist. Hierzu werden verschiedene Ansichten vertreten, die im Folgenden dargestellt werden sollen:

1. VORSATZTHEORIE

Die Vorsatztheorien sehen das Unrechtsbewusstsein als Bestandteil des Vorsatzes an. Handelt der Täter demnach zum Zeitpunkt der Tat ohne Unrechtsbewusstsein, so entfällt sein Vorsatz gem. § 16 I 1 StGB.

Kritik: Der Wortlaut des § 17 StGB stellt eindeutig klar, dass das Unrechtbewusstsein ein Bestandteil der Schuld ist. Diese Ansicht wird heute nicht mehr ernsthaft vertreten.

2. LEHRE VON DEN NEGATIVEN TATBESTANDSMERKMALEN

Nach der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen sind Rechtfertigungsgründe negative Bestandteile des Tatbestandes, die vom Vorsatz umfasst sein müssen. Im Falle des Erlaubnistatbestandsirrtums glaubt der Täter gerechtfertigt zu sein, so dass sein Vorsatz gem. § 16 I 1 StGB entfallen würde.

Kritik: Die Rechtswidrigkeit ist eine eigene Deliktsstufe und gehört damit nicht zur Tatbestandsmäßigkeit, so dass diese Theorie ebenfalls abzulehnen ist. Auch diese Theorie wird heute nicht mehr ernsthaft vertreten.

3. SCHULDTHEORIEN

A) STRENGE SCHULDTHEORIE

Nach der strengen Schuldtheorie ist das Unrechtsbewusstsein ein selbstständiges Schuldelement. Es wird nicht zwischen einem Verbotsirrtum und dem Erlaubnistatbestandsirrtum differenziert, sondern beide nach § 17 StGB behandelt, so dass auch beim Erlaubnistatbestandsirrtum die Vermeidbarkeit zu prüfen ist.

Kritik: Bei einem Erlaubnistatbestandsirrtum handelt es sich nicht um einen Irrtum auf der Wertungsebene, sondern vielmehr um einen Irrtum auf tatsächlicher Ebene. Daher ist die Gleichbehandlung von Erlaubnistatbestandsirrtum und Verbotsirrtum nicht sachgerecht, weil die Voraussetzungen für § 17 StGB wesentlich strenger sind.

B) EINGESCHRÄNKTE SCHULDTHEORIEN

Die eingeschränkte Schuldtheorie ist insoweit gegenüber der strengen Schuldtheorie eingeschränkt, als der Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes aus dem Anwendungsbereich herausgenommen und für die Rechtsfolgen auf § 16 StGB abgestellt wird. Damit entfällt nach dieser Ansicht der Vorsatz. Die unterschiedliche Beurteilung von Erlaubnistatbestandsirrtums und Verbotsirrtum ergibt sich daraus, dass sich der Täter beim Erlaubnistatbestandsirrtum an sich rechtstreu verhalten möchte und ihm daher gerade kein, von § 17 StGB geforderter, Vorwurf wegen seiner Nachlässigkeit oder mangelnder Aufmerksamkeit gemacht werden kann. Die eingeschränkten Schuldtheorien lassen sich wiederum in drei Untergruppen unterteilen.

AA) LEHRE VON DEN NEGATIVEN SCHULDMERKMALEN

Nach der Lehre von den negativen Schuldmerkmalen sind Rechtfertigungsgründe als Bestandteile eines Gesamtunrechtstatbestandes anzusehen. Das Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes ist demnach bereits auf der Tatbestandsebene zu diskutieren und führt durch die unmittelbare Anwendung des § 16 StGB zur Ablehnung des Tatbestandes.

Kritik: Diese Theorie geht wiederum von einem zweistufigen Deliktsaufbau aus und ist daher mit der herrschenden Lehre vom dreistufigen Deliktsaufbau schon im Grundsatz nicht vereinbar.

BB) EINGESCHRÄNKTE SCHULDTHEORIE I .E. S.

Nach der eingeschränkten Schuldtheorie i. e. S. wird der Erlaubnistatbestandsirrtum von der Anwendung des § 17 StGB ausgenommen. Stattdessen wird § 16 I 1 StGB analog auf diese Fälle angewandt. Die Bildung der Analogie kann sich sowohl auf das Fehlen des Vorsatzes, des Vorsatzunrechts oder aber auf das Fehlen des Handlungsunrechts beziehen und dadurch angenommen werden.

Kritik: Genau wie bei der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen bestehet hier das Problem, dass bereits das Vorsatzunrecht und nicht erst die Vorsatzschuld ausgeschlossen wird. Dadurch entstehen vor allem Strafbarkeitslücken bei Teilnehmern.

CC) RECHTSFOLGENVERWEISENDE EINGESCHRÄNKTE SCHULDTHEORIE

Letztlich wird noch die rechtsfolgenverweisende eingeschränkte Schuldtheorie vertreten. Diese unterscheidet sich von den vorherigen Schuldtheorien dadurch, dass sie vom Vorliegen einer vorsätzlichen und rechtswidrig begangenen Tat ausgeht und lediglich die Rechtsfolgen des § 16 I 1 StGB analog anwendet und dadurch den Vorsatzschuldvorwurf entfallen lässt.

Kritik: Auch wenn ausschließlich im Zusammenhang mit dem Erlaubnistatbestandsirrtum von einem Vorsatzschuldvorwurf gesprochen wird und diese Ansicht dadurch ein wenig konstruiert wirkt, ist die Lösung nachvollziehbar, widerspricht nicht den allgemeinen Lehren und verhindert Strafbarkeitslücken im Rahmen der Bestrafung von Teilnehmern. Aus diesem Grund lässt sich diese Ansicht im Ergebnis sehr gut vertreten.

Grundsätzlich müsste jede der hier dargestellten Theorien auf der jeweiligen Ebene problematisiert werden, auf der das Unrechtsbewusstsein eingeordnet wird. Da dies im Ergebnis allerdings zu einer sehr unübersichtlichen Streitdarstellung führen würde, ist es empfehlenswert der h. M. von der Rechtsfolgen verweisenden eingeschränkten Schuldtheorie zu folgen und alle Ansichten auf der Schuldebene zu prüfen.Auf dieser Grundlage würde der Aufbau für einen Erlaubnistatbestandsirrtum dann folgendermaßen aussehen:

I. Tatbestand

II. Rechtswidrigkeit

Rechtfertigungsgründe prüfen. Wenn (-), dann

III. Schuld

1.Voraussetzungen des Erlaubnistatbestandsirrtums

a.) Glaube des Täters an das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes

b.) Hypothetische Rechtfertigung

Hypothetische Prüfung des Rechtfertigungsgrundes: Wenn die in der Vorstellung des Täters existierende Situation tatsächlich gegeben wäre, wäre er dann durch einen Rechtfertigungsgrund gerechtfertigt?

2. Rechtsfolgen des Erlaubnistatbestandsirrtums

a.) Darstellung der einzelnen Theorien

b.) Stellungnahme und Ergebnis

ggf. Prüfung eines Fahrlässigkeitsdelikts.

III. IRRTÜMLICHE ANNAHME DER SACHLICHEN VORAUSSETZUNGEN EINES ENTSCHULDIGUNGSGRUNDES

Befindet sich der Täter in der irrtümlichen Annahme, es würden die sachlichen Voraussetzungen eines anerkannten Entschuldigungsgrundes vorliegen, so ist weder eine Bestrafung nach § 16 I StGB direkt noch analog und auch nicht nach § 17 StGB möglich. In diesem Fall hat der Täter nämlich die Kenntnis sämtlicher Umstände, die sein Verhalten rechtswidrig machen. Ihm fehlt weder das Unrechtsbewusstsein, denn er weiß, dass er sich rechtswidrig verhält, noch nimmt er eine falsche Wertung dergestalt vor, dass sein Handeln gar nicht rechtswidrig sei. In diesen Konstruktionen nimmt der Täter lediglich einen Sachverhalt an, bei dessen Vorliegen ein Schuldvorwurf tatsächlich ausgeschlossen wäre.

§ 35 II StGB hat diesen Fall für den entschuldigenden Notstand gesetzlich geregelt. Wenn der Täter den Irrtum in der konkreten Situation nicht vermeiden konnte, entfällt die Schuld. Wenn aber eine Vermeidbarkeit vorliegt, ist der Täter trotzdem strafbar, seine Strafe wird aber gem. § 49 I StGB gemildert.

Bei dem übergesetzlichen entschuldigenden Notstand ist § 35 II StGB analog anzuwenden.

B. FEHLERHAFTE RECHTLICHE BEWERTUNG DES ZUTREFFEND ERKANNTEN SACHVERHALTS

I. VERBOTSIRRTUM, § 17 STGB

Ein (direkter) Verbotsirrtum ist immer dann gegeben, wenn der Täter davon ausgeht, dass es gar keine Verbotsnorm gebe, gegen die er verstoßen könne, er mit seiner Handlung also gar kein Unrecht begehe. Bei einem solchen Irrtum fehlt damit schlicht das Unrechtsbewusstsein. Der Täter handelt aber nur dann gem. § 17 S. 1 StGB ohne Schuld, wenn er den Irrtum nicht vermeiden konnte.

Vermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn dem Täter sein Vorhaben unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse hätte Anlass geben müssen, über dessen mögliche Rechtswidrigkeit nachzudenken oder sich in zumutbarer Weise zu erkundigen, und er auf diesem Weg zur Unrechtseinsicht gekommen wäre. Der BGH (3 StR 521/12 – Urteil vom 4. April 2013 (LG Berlin)) ist hier sehr streng. Er führt hierzu aus:

„Die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums setzt voraus, dass der Täter alle seine geistigen Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat. Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei der Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet. Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Maßgebend sind die jeweils konkreten Umstände, insbesondere seine Verhältnisse und Persönlichkeit; daher sind zum Beispiel sein Bildungsstand, seine Erfahrung und seine berufliche Stellung zu berücksichtigen.

Das Vertrauen auf eingeholten rechtsanwaltlichen Rat vermag somit nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum des Täters zu begründen. Wendet sich dieser an einen auf dem betreffenden Rechtsgebiet versierten Anwalt, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Täter auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nicht der Fall, wenn die Unerlaubtheit des Tuns für ihn bei auch nur mäßiger Anspannung von Verstand und Gewissen leicht erkennbar ist oder er nicht mehr als eine Hoffnung haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife hier noch nicht ein. Daher darf der Täter sich auf die Auffassung eines Rechtsanwalts etwa nicht allein deswegen verlassen, weil sie seinem Vorhaben günstig ist. Eher zur Absicherung als zur Klärung bestellte Gefälligkeitsgutachten scheiden als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtümer aus. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen“

Gerade im Kernstrafrecht wird die Vermeidbarkeit bezogen auf das spezifische Rechtsgut grundsätzlich anzunehmen sein. Sollte dies der Fall sein, wird der Täter aus dem vollendetem Delikt bestraft. Hinsichtlich des Strafrahmens kann gem. § 17 S. 2 i. V. m. § 49 I StGB allerdings eine Strafmilderung erfolgen.

II. ERLAUBNISIRRTUM

Ein Erlaubnisirrtum ist immer dann gegeben, wenn der Täter irrig die Grenzen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes überschreitet oder sich einen Rechtfertigungsgrund vorstellt, der nicht existiert. (Bsp: A denkt wirklich, er könne jeden, der ihn schief anschaut, ohrfeigen) In solchen Fällen muss durch eine lebensnahe Sachverhaltsauslegung wieder die Vermeidbarkeit des Irrtums des Täters überprüft werden. Ist eine Unvermeidbarkeit gegeben, so entfällt hier wiederum die Schuld gem. § 17 S. 1 StGB, andernfalls ist er voll zu bestrafen und seine Strafe unter Umständen nach § 17 S. 2 i. V. m § 49 I StGB zu mildern.

III. DOPPELIRRTUM

Denkbar ist letztlich auch das gleichzeitige Vorliegen mehrerer Irrtümer. Zu unterscheiden sind dabei zum einen die Irrtümer, bei denen dem Täter das Unrechtsbewusstsein fehlt, und zum anderen jene, bei denen der Täter glaubt Unrecht zu verwirklichen.

Ein Doppelirrtum wegen fehlenden Unrechtsbewusstseins ist immer dann gegeben, wenn ein Erlaubnistatbestandsirrtum mit einem Erlaubnis- oder Verbotsirrtum zusammentrifft. Da jedoch die Rechtsordnung selbst bei wirklichem Vorliegen der Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes das Überschreiten der rechtlichen Grenzen nicht erlaubt, kann bei einem vermeintlichen Vorliegen der Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes nichts anderes gelten. Wegen der im Vordergrund stehenden fehlerhaften normativen Bewertung, ist ein Doppelirrtum im Ergebnis wie ein Verbotsirrtum zu behandeln. (Bsp: A erschießt seinen Sohn B, der gerade einen Apfel aus seinem Garten pflückt, weil er ihn fälschlicherweise für den Mörder M hält und darüber hinaus denkt, den „Dieb“ sofort erschießen zu düfen.)

Bei der zweiten Gruppe des Doppelirrtums unterliegt der Täter einem nach § 16 StGB oder § 17 StGB bedeutsamen Irrtum, der jedoch durch einen weiteren, entgegengerichteten Irrtum möglicherweise zu einem Ausgleich des ersteren führt. Bei der Beurteilung der Strafbarkeit sind strenge Voraussetzungen an die Vermeidbarkeitsprüfung zu stellen.

 Quellenangabe Von I. Richter in Strafrecht AT